En matière de discrimination salariale ou de carrière, la preuve est partagée entre le salarié et l’employeur. Le premier doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination et le second doit, au vu de ces éléments, prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
En pratique, la preuve incombant au salarié suppose le plus souvent de procéder à une comparaison entre sa situation (en termes de salaire, de classification ou encore d’évolution de carrière) avec un panel d’autres salariés placés dans une situation similaire à la sienne.
Mais pour ce faire, la question de l’accès aux informations est primordiale, les informations nécessaires étant détenues par l’employeur.
Consacrant le droit à la preuve dans le domaine du droit du travail, la Cour de cassation permet au salarié qui démontre un motif légitime d’obtenir la communication par l’employeur de ces éléments d’informations dans le cadre d’une procédure particulière dite « référé probatoire » fondée sur l’article 145 du Code de procédure civil.
Cette procédure intervient « avant dire droit », c’est-à-dire avant que le Conseil de prud’hommes ne soit saisi au fond. Son objet est de permettre au salarié d’obtenir, en amont, des éléments détenus par l’employeur pour apprécier si la discrimination est caractérisée et, le cas échéant, de saisir le juge d’une demande d’indemnisation.
Dans ce cadre, il appartient au salarié de démontrer que les informations qu’il sollicite sont nécessaires pour prouver l’existence de faits laissant supposer une discrimination. En pratique, cela suppose que les informations sollicitées permettent :
- D’une part, d’établir le panel de comparaison, autrement dit l’échantillon de salariés placés dans une situation comparable. A ce titre, les informations sollicitées concernent le plus souvent les salariés embauchés à la même époque que l’intéressé et portent sur leur ancienneté, leur âge ou encore leur niveau de diplômes ;
- D’autre part, de procéder ensuite à des comparaisons au sein de ce panel. A ce titre, les informations réclamées pourront porter sur la rémunération des salariés du panel, leur classification, leur évolution de carrière etc.
- Et enfin, d’identifier les éventuels critères de discrimination prohibés, ce qui peut concerner, selon les cas l’âge, le genre, la détention de mandats syndicaux etc.
Par ailleurs, dans lamesure où ces informations comportent des éléments sensibles sur les salariés du panel de comparaison, le juge vérifie qu’il n’y ait pas une atteinte disproportionnée à leur vie personnelle. Ce contrôle de proportionnalité porte souvent sur la nécessité ou non de fournir les informations nominatives des salariés, ou dit autrement sur la question de l’anonymat des informations. Mais en pratique, il n’est souvent pas nécessaire d’identifier nommément les salariés du panel pour caractériser une discrimination.
La Cour de cassation rappelle régulièrement ces principes et a eu l’occasion de le faire dans ses arrêts du 21 septembre 2021 (Cass. soc. 21 sept. 2021, n°19-26.145) et du 12 juillet 2022 (Cass. soc. 12 juillet 2022, n°21-14.313).
